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论现行私营企业法律制度的立法缺陷

作者:金泽清 来自:公司投资律师 时间:2004-12-4 14:41:04
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序言——我国私营企业发展状况和法律制度的变化

据统计,截至2002年底,上海市私营企业总数已达22.4万家,从业人员超过250万人。统计表明,2002年上海私营经济实现产销额3311.7亿元,比上年增长两成;全年实现增加值约597亿元,比上年增长43.5%,占上海国内生产总值的11.1%。私营企业、个体工商户、外资企业等非公经济2002年的商业零售总额突破1000亿元,占全市零售总额的比重首次超过50%。

曾几何时,私营经济被视为“资本主义尾巴”,而被明令禁止;正如自由贸易的商品经济,正传统僵化教条主义,计划经济体制下,被视为“投机倒把,扰乱社会主义经济秩序”。一直到十一届三中全会以后,邓小平同志领导的第二代领导核心,拔乱反正,提出“解放思想,实事求是”的口号。

也正是在邓小平同志提出的“让一部分人先富起来,先富带动后富,走共同富裕道路”的指引下。改革的政策打破了教条主义的桎梏,生产力获得了解放,产生“农村承包经营户”与“城镇个体工商户”这些新生事物。这些以家庭为单位,自我雇佣、自主经营的经济业态,很大程度上缓解了由于知青返城、劳动力过剩造成的就业危机,同时也丰富了商品市场,提高了人民群众生活水平。以致于在八十年代出现了与“个体户”、“承包户”相对应的新名词“万元户”。 “万元户”与“个体户”和“联产承包责任制”成为邓小平理论中“让一部分人先富起来”的有力佐证。

随着资本的积累,不少个体劳动者不满足于现有的家庭作坊式生产规模,希望扩大经营规模,逐步向工业化、企业化的方向发展。于是私营企业在广东珠江三角洲及浙江温州等商品经济发达地区诞生了。由于长时间在倾思想的影响,对“社会主义公有制经济”的错误认识,社会上对私营企业看法不一,以为私营经济是私有制,是与社会主义公有制相对立的。虽然,国务院通过颁布《私营企业管理条例》等立法行为以及落实了引导政策。但是,私营经济在八十年代末、九十年代初仍然是监督管理对象,以致于出现私营企业“挂靠”公有制企业,名为公有实为私有的现象。

一九九二年开春,邓小平同志南巡在改革开放的前沿,广东省深圳、珠海经济特区考察时,对“姓资”还是“姓社”等一系列问题,作出了划时代的回答,这就是高瞻远瞩的“三个有利于”。“三个有利于”的提出,解除了人们对私有经济为代表的私营经济发展的顾虑,巩固了全国各族人民全力建设社会主义现代化的信心。同时国家又颁布了《公司法》及一系列相关鼓励各种所有制经济业态发展的政策、法律文件,并在十三大、十四大、十五大公开宣布,社会主义市场经济是以公有制经济为主体,多种所有制经济并存,共同发展。

尤其是***同志代表中国共产党的十六大报告中表明:“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。个体、私营等各种形式的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,对充分调动社会各方面的积极性、加快生产力发展具有重要作用。”从而从政治上肯定了私营经济的地位。

一、我国私营企业法律制度的立法概况

我国对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理”发展为“鼓励、引导、支持”。因此在80年代到21世纪初先后制定了调整私营企业发展的法律规范如:《中华人民共和国私营企业暂行条例》(1988年 国务院);《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》修改意见 1996年 国家工商行政管理局;《中华人民共和国公司法》(1999年)《中华人民共和国合伙企业法》(1997年)《中华人民共和国个人独资企业法》(1999年)等基本上形成了私营企业法律制度体系。

(一)最初私营企业法律定义
按照国务院1988年颁布的《私营企业暂行条例》(以下简称条例)的规定:私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。私营企业分为以下三种:(1)独资企业;(2)合伙企业;(3)有限责任公司。按照条例的定义:
(1)独资企业是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任。
(2)合伙企业是指二人以上按照协议投资、共同经营、共负盈亏的企业。合伙人对企业债务负连带无限责任。
(3)有限责任公司是指投资者以其出资额对公司负责,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业
(二)现行私营企业法律定义
而后就在此基础上由全国人民代表大会分别制定了《中华人民共和国公司法》(1999年)《中华人民共和国合伙企业法》(1997年)《中华人民共和国个人独资企业法》(1999年)对私营企业的三种法律形态进行了进一步的定义:

1. 有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。(《公司法》第三条)
2. 合伙企业,是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。(《合伙企业法》第二条)
3. 个人独资企业,是指依法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。(《个人独资企业法》第二条)

如今,以《私营企业暂行条例》为代表的按所有制划分的企业法律体系和以《公司法》为代表的按财产形态划分的企业法律体系同时作用于我国企业法律关系之上,上述立法中同时存在两个并行不悖的法律制度体系。这两个制度体系的立法理论基础以至立法精神均有差异,却同时调整着一类法律关系,因此形成企业立法中鲜明的“中国特色”。

二、现行私营企业法律制度中的立法缺陷分析
(一)私营企业法律制度中的法条竞合问题
“法条竞合”(又称法规竞合),它指的是“两个以上的法条构成要件相互重合、包含或交集,则便可能发生同一法律事实同时为它们所规范的情形,于是相对于法律事实处于竞合的状态。其特征在于同一法律事实同时为两个以上法条所规范”。

法条竞合的现象主要是发生在“私营有限责任公司”这一特定的法律主体上的,由于不同法律规范(即《私营企业暂行条例》以下简称条例和《中华人民共和国公司法》以下简称公司法)中有关规定中的情况。

《私营企业暂行条例》与《公司法》之间就“有限责任公司”的法律主体规定上的法条竞合具体如下:

1. 投资主体的限制
《条例》第十一条规定 下列人员可以申请开办私营企业:(一)农村村民; (二)城镇待业人员;(三)个体工商户经营者; (四)辞职、退职人员;(五)国家法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员。而《公司法》并无此规定,也就是说对于发起组建有限公司的投资者(股东)并不要求身份或者其他禁止性规定。

实际上原先国家同意私营企业开设,是为了解决就业问题,因此对无业人员给予的“优惠措施”。而现在,许多在职人员往往有投资的需求(看证券市场投资者中,大多是在职人员就可以看出投资的需求是很大)。从法理上而言,购买某公司股票的投资者即是股东。股市有很大的风险,众多的投资者手中的社会闲散资金(游资)需要更多的出路。投资开设公司,做个股东,做兼职老板实际上是很多在职人员的想法。《条例》的规定则阻碍了投资需求。

2. 出资人(股东)人数上的限制
《条例》第九条第(三)款规定投资者为二人以上三十人以下,而且有限责任公司投资者超过三十人的,应当向工商行政管理机关作专项申报,经同意后始得办理登记;《公司法》第二十条规定有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。

这种情况下,如果某村有几十名村民希望共同成立一家私营企业来经营农副产品的生产和销售,那么如果成立合伙企业,就会产生由于合伙经营的无限连带责任而导致了经营风险(万一发生债不抵债,只能以个人财产清偿债务);而如果选择有限责任公司的形式,就在风险的防范上处于有利位置,但是如果发起人超过30人,就不能成立公司。当然也可以选举出几名代表作为注册发起人,但是这也为今后的股权争议埋伏隐患!

3. 资本变动的限制
《条例》第九条第(六)款规定:不得减少注册资金;而《公司法》第一百八十六条规定:公司需要减少注册资本时,公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。

企业是有生命的,尤其是私营企业,一般私营企业与国有企业不同,是自筹资金开业的。自筹资金运作下,如果企业经营良好是可以增加注册资本,而经营困难的话,尤其是背负大额债务时,减少注册资本是有效防范破产风险的办法之一。《条例》这一规定是为了防止私营企业为逃避债务而减少资本或者防止虚假出资行为,但是在实际经营活动中资本是不断在流动更新之中的,如果企业发生经营亏损的话,减少注册资本是比较合法而有效的防范风险的方法。而对私营企业尤其是私营有限责任公司采取限制措施反而不利,因为这片面加重了企业义务,过高的负债将使企业加速破产,更不利于企业经营。

4. 行业准入上的不合理限制
公司法》没有明确就经营范围的限制进行列举,也就是说不对私营企业公司的经营进行限制。而《条例》在第十二条规定“私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内,从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业和科技咨询等行业的生产经营。私营企业不得从事军工、金融业的生产经营,不得生产经营国家禁止经营的产品。” 同时根据1996年12月17日,国家工商行政管理局制定的《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》修改意见中“第五条 《条例》第十二条规定私营企业可以经营的行业,还包括营利性的文化、艺术、旅游、体育、食品、医药、养殖等行业。”
这样根据上述有关规定,对私营企业在金融、保险、交通、邮电、通信、煤炭、电力、航空、医疗卫生、新闻等行业方面限制准入,这是与国际通行作法存在很大差异,尤其在中国加入WTO后,需要进行改革的重要方面。

(二)经济法律规范调整中对私营企业的不合理限制

1. 公司设立登记上的“一人公司”
按《公司法》第二十条规定:“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司”。上明确规定发起组建有限责任公司与股份有限公司必须2人以上,实际上否定“一人公司”的存在.
但是国有独资公司(有限责任公司)却不受限制,国有独资公司只有一个股东:即国家授权投资机构或部门。如:《公司法》第二十一条规定:“设立的国有企业,符合本法规定设立有限责任公司条件的,单一投资主体的,可以依照本法改建为国有独资的有限责任公司;多个投资主体的,可以改建为前条第一款规定的有限责任公司。”
而且国有企业改制股份有限公司在发起人数上不受限制,如《公司法》第七十五条规定:“设立股份有限公司,应当有五人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于五人,但应当采取募集设立方式。”
一方面明令禁止一人公司;另一方面对国有公司作特殊规定。这是明显的区分企业所有制,对国有企业的特殊照顾而造成的对私营企业的歧视。

2. 公司改制上的缺陷
根据《条例》第九条第(七)款规定私营企业不得向社会发行股票。也就是不允许改制为股份有限公司,私营企业只能有私营有限责任公司形式。同时根据《股份有限公司规范意见》(1992年5月15日国家体改委印发)第十条 公司发起人,是指按照本规范订立发起人协议,提出设立公司申请,认购公司股份,并对公司设立承担责任者。 公司发起人应是在中华人民共和国境内设立的法人(不含私营企业、外商独资企业)。但中外合资经营企业作发起人时不能超过发起人数的三分之一。自然人不得充当发起人。这样,从法理上说私营企业无疑也就失去了向社会公开募集资金的融资机会。
而按照《公司法》第九十八条规定“有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件,并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”也就是说有限责任公司可以改制为股份有限公司,并且可以采取公开募集发行股票。
众所周知。一旦企业改制成股份有限公司,就意味着相对封闭的股权结构被打破,社会资本进入了该企业公司法中的法人治理结构——股东会、董事会、监事会就会发生真正意义上的权力制约,从而对企业的经营管理发生质的飞跃,经营权与所有权分离,互相监督、互相促进就能使企业在规范的环境中发展,这就是自身制约!比起国有企业的政企分开的改革,更加有效、规范!

3. 收征管上的双重征
按照《中华人民共和国企业所得暂行条例实施细则》 (1994年国务院)第七条规定: 条例(即《中华人民共和国企业所得暂行条例》1993年国务院,下同)第五条中对企业所得征收的范围(即计依据)是:
(一)生产、经营收入,是指纳人从事主管业务活动取得的收入。包括商品(产品)销售收入、劳务服务收入、营运收入、工程价款结算收入、工业性作业收入,以及其他业务收入。(二)财产转让收入,是指纳人有偿转让各类财产取得的收入,包括转让固定资产、有价证券、股权,以及其他财产而取得的收入。 (三)利息收入,是指纳人购买各种债券等有价证券的利息、外单位欠款付给的利息,以及其他利息收入。 (四)租赁收入,是指纳人出租固定资产、包装物,以及其他财产而取得的租金收入。 (五)特许权使用费收入,是指纳人提供或者转让专利权、非专利技术、商标权、著作权,以及其他特许权的使用权而取得的收入。 (六)股息收入,是指纳人对外投资入股分得的股利、红利收入。 (七)其他收入,是指除上述各项收入之外的一切收入,包括固定资产盘盈收入,罚款收入,因债权人缘故确实无法支付的应付款项,物资及现金的溢余收入,教育费附加返还款,包装物押金收入,以及其他收入。
同时根据的《中华人民共和国个人所得法实施条例》(1994年国务院)第八条规定:“法(指个人所得法)第二条所说的各项个人所得的范围:
(一)工资、薪金所得,是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。
(七)利息、股息、红利所得,是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得。
(九)财产转让所得,是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。个人取得的所得,难以界定应纳所得项目的,由主管务机关确定。”
对于国有企业而言,企业生产经营所得部分缴纳企业所得,而职工(包括厂长经理等)的工资等收入部分缴纳个人所得是理所应当的。企业所得与个人所得是不相矛盾的。
但是按照私营企业(主要是私营有限公司,合伙企业与个人独资企业只缴纳个人所得)的特点来看,投资者每年生产经营所得的收益(企业的赢利、所有者权益等)中所负担的收除了要交纳企业所得外,作为未分配利润部分还要缴纳个人所得(股息、红利等),属于基于同一法律事实(企业生产经营活动)得到一项权益(利润)而双重承担义务这也是明显的不合理的,是与权利义务相一致的法律原则相抵触。
(三)现行刑法对私营企业权益保护方面的缺陷
就职务犯罪(利用职务便利进行财产侵占、谋取非法利益的犯罪行为)的惩罚与预防等刑法保护方面,私营企业、公司与国有企业、公司所受到的待遇不同。尤其是在惩罚力度上,对侵犯私营企业公司财产利益的犯罪行为刑罚明显较轻(有些甚至仅对国有企业公司人员),造成犯罪成本较低,实际上的危害性也较大。如:
1. 职务侵占罪与贪污罪
前者法定最高刑为5年以上有期徒刑并处没收财产;后者法定最高刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑,可适用死刑并处没收财产

2. 挪用资金罪与挪用公款罪
前者法定最高刑为3年以上10年以下有期徒刑;后者法定最高刑10年以上或无期徒刑。

3. 公司企业人员受贿罪与受贿罪
前者法定最高刑为5年以上有期徒刑并处没收财产;后者法定最高刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑,可适用死刑并处没收财产

4. 公司企业人员行贿罪与行贿罪
前者法定最高刑为3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;后者法定最高刑为5年以上10年以下有期徒刑,并处没收财产

从上可以看出对于行为内容和危害性相同的职务犯罪行为的处罚打击上,明显存在着重视保护国有企业权益而对私有企业权益不能同等对待,这种区别所有制而造成了法律歧视现象。而且《刑法》对于其他职务犯罪行为的处罚也因国有、私营的性质不同而区别对待。

2. 《刑法》规定的其他职务犯罪行为的处罚只偏重于国有企业分析
(1) 对于企业、公司的董事、经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的刑罚,只限于国有企业、公司。
国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,按照刑法第一百六十五条规定:数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
而对于私营公司、企业的董事经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的处罚仅能按照公司法第二百一十五条规定“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。”这也就是只能按照《民法通则》的有关民事责任规定进行追究。

(2) 对于其他利用职务便利的危害行为,其处罚也仅限于国有企业公司的负责人

I. 国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;或以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;以及向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。按刑法第一百六十六条规定:使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
II. 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,按刑法第一百六十七条规定:致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。
III. 国有公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的,按《刑法》第一百六十八条规定处三年以下有期徒刑或者拘役

而私营企业公司的工作人员有上述行为的却没有明文规定进行处罚,如果按照“罪刑法定”原则,那么上述危害私营企业公司利益的行为就不会认为是犯罪,那么社会危害性是否真的不构成严重了呢?是否就可以逍遥法外了吗?这是可以是认为一种法律歧视。
三、关于修订完善私营企业法律制度的一些建议
1. 完善立法工作,清理解决法律与行政法规中的竞合问题。
曾经有人说不如重新修改制定《私营企业法》,笔者认为大可不必。事实上由于全国人民代表大会已经颁布实施了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国个人独资企业法》和《中华人民共和国合伙企业法》等企业法律制度。这些法律基本上已经将国务院1988年制定的《私营企业暂行条例》进行了立法完善,修改了行政法规中的缺陷。因此应当通过国务院废止《私营企业暂行条例》。在尚未解决或废止前,应当按照《中华人民共和国立法法》第七十九条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”在实际工作中不再适用《条例》。
更重要的是,在《民法典》呼之欲出之际,及时地修改现行法律法规,以适应WTO后,中国政府向国际允诺的一样,对私有财产保护与国有财产保护相等同。对私营企业与国有企业同等对待。

2. 加强刑法保护作用,修改关于职务犯罪的刑罚规定。
职务犯罪是社会危害性较大的行为,对于侵犯公私财产所有权的行为应当严厉打击,尤其是对私有财产所有权的职务侵犯行为,更应当予以打击,避免造成“反正私人老板的钱来得未必干净……”等“仇富”心态下,过于偏轻刑罚。由此形成“侵犯私有财产的犯罪成本不高”的错误观念。笔者建议:
(1)罪名上进行统一,不再区分企业公司人员与国家工作人员的主体资格
(2)刑名上规定国家工作人员实施的犯罪行为从重处罚;
(3)通过加强刑罚的统一完善,对职务犯罪行为进行大力惩罚与预防。

3. 收方面应对私营企业实行所得带征制
对于收方面存在着的企业所得与个人所得之间的双重征情况,笔者认为由于现实情况下很难重新修订法。事实上笔者认为可以试行“带征”制:即务机关核定实行按销售额或营业收入带征方式征收企业的所得和个人所得。计算公式为:
企业当期销售收入(去)*0.3%(企业所得0.25%+个人所得0.05%)=应缴
带征由于其计依据于销售收入(以增值为主)带征其他收方法简便,又能在合理的基础上较传统计方法减征款,对于企业而言好处是不言而喻的。
实行带征务机关只须从源头掌握增值发票管理,尤其是当前金工程(控开票应用)的正式启动,加上不定期抽查各企业账目,发现问题立即上门检查。将普查改为抽查既不至于影响企业日常经营活动,又可以节省人力物力。一旦发现偷漏逃行为严厉打击追缴,防止收流失。
因此,私营企业实行带征制,有利于国家节省人力物力集中精国力进行务工作,也有利于企业通过收优惠政策,增加收益流入周转资金,从而促进经营活动的健康发展。笔者以为应当在更多区域对私营企业实行带征制,利国又利民。


最后,要更好地切实地提高国家工作人员尤其是行政执法人员的执法水平,严格依照法律规定执法,严格遵循《行政处罚法》进行处罚同时实际工作中加强对《行政复议法》和《行政诉讼法》的宣传,切实保障私营企业的合法权益。在市场行业的准入、开放,以及在市场主体资格的认定与行政监管上,要将私营企业与国有企业公司同等对待。真正给予私营企业公司与其他企业公司同样的“国民待遇”加强企业的市场竞争力,从而真正地促进社会生产力,让私营企业发挥活力,投入到中华民族的伟大复兴运动中去!



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