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证券市场虚假陈述民事赔偿诉讼制度若干问题的思考

作者:宋一欣 来自:公司投资律师 时间:2005-7-6 21:09:01
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    一、 虚假陈述民事赔偿诉讼的现状及历史沿革
(一)历史沿革
一般认为,证券民事赔偿诉讼案虽不断在结案,也已有了一些司法文书,但是时至今日尚未出现详尽体现法律原则和司法理念的具有经典性的判决文书,仅有一些裁定驳回、裁定撤诉及调解结案的法律文书,无疑,这些法律文书有助于促进具体个案的解决,但示范性与经典性有限。
可是,通过证券法制史“考古”发现,在我国证券市场中还的确存在一个走完一审、二审诉讼全过程并由法院作出判决的证券民事赔偿案件。该案可以看成为中国证券民事赔偿的第一案,它使中国证券民事赔偿的历程前移了2年多,其终审判决的作出时间比姜顺珍诉红光案起诉时间要早4个月、比投资者诉银广夏案要早4年。由于它是目前绝无仅有的判决文书,其所释出的信息远较其他案例多和深,尽管其结论有悖于投资者权益保护,但仍是具有研究价值和借鉴作用的司法素材。而该案所反映的问题和争论的焦点,也正是证券民事赔偿诉讼案件必须面对的问题,如前置条件、举证责任、因果关系、责任承担、损失计算原则及构成和方法等。若以此为标,可以看到,在该案发生后的7年中,我国证券民事赔偿诉讼制度已经取得了长足的进步,有关投资者权益的保护也今非昔比、几上台阶。
1996年7月12日,渤海集团公司在《上海证券报》上公布披露了尚未具备法律效力的土地评估资料。同年7月27日、29日,渤海集团公司又分别在《中国证券报》和《上海证券报》公布了其1996年中报。上述信息披露行为,经中国证监会认定其中存在着严重的失实,并违反国家会计制度,已构成虚假陈述及信息误导。对此,中国证监会在1996年8月17日责令该股票停牌;10月9日,中国证监会对渤海集团公司和在董事会决议上签字的董事作出了行政处罚决定,有关被处罚人在法定的期限内没有提起行政复议或行政诉讼;1996年10月10日,渤海集团股票复牌;10月15日,渤海集团作出相应的《公告》。
安徽合肥投资者刘中民在渤海集团中报公布后的1996年7月30日,以每股15.38元买入渤海公司股票400股,处罚决定消息公布后,其于10月17日以每股12.78元卖出,该股票交易损失1040元。1996年底,刘中民聘请律师,向济南市历下区法院提起诉讼。刘中民认为,渤海集团违反会计制度和证券法规,受到中国证监会处罚,已构成虚假陈述和信息误导行为,同时,由于被告的违法违规行为,对其投资行为产生了严重误导,并在渤海集团受到中国证监会处罚时股价急剧下跌,造成其股票交易的直接损失1040元,故要求渤海集团予以赔偿。
但是,济南历下区法院在审理后认为,根据股票价格的理论,影响股票价格的直接原因是其供求关系的变化,而股票供求关系的变化是由多种因素影响所致,其中包括上市公司的经营状况、经济环境、政治因素、人为操纵等等,根据上证指数及渤海集团日线报告,被告于7月27日、29日公布中期报告之后,并未引起股票价格的异常波动。中国证监会的处罚决定是为了进一步规范证券市场,以保护广大股民的利益,其停牌、处罚等决定不会必然引起股价的下跌。因此,刘中民诉称其股票交易的损失是由于被告虚假陈述、信息误导所致,其证据并不充分,即刘中民无充足的证据证明渤海公司的虚假陈述及信息误导行为与刘中民股票交易的损失之间有必然的因果关系。据此,于1997年9月9日判决驳回原告刘中民的起诉。
宣判后,刘中民不服判决,旋即向济南市中级人民法院提起上诉。1998年8月12日,二审法院经审理后认定:股票交易是一种收益高、见效快、风险大的经济活动;中国证监会对渤海集团公司的处罚是对其在经营中违规行为的处理,该处理与刘中民的股票交易损失之间没有必然的联系,现刘中民以渤海集团公司作虚假陈述和信息误导而被中国证监会查处致使其股价下跌,造成了自己股票交易受到了损失,要求渤海集团公司予以赔偿之上诉理由证据不足,原审判决并无不当。于是判决驳回了刘中民上诉,维持原判。
其后,刘中民没有再提起再审申请、抗诉申请或实施其他要求撤销、改判济南市历下区法院和济南中院的两个判决书的行为,从而丧失了在以后再主张权利、争取重新获得民事赔偿的机会和可能。
(二)发展现状
2002年1月15日,最高人民法院颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(简称:《1.15通知》)此后,有10家上市公司被起诉,有900余起案件分别为各地法院所受理。如大庆联谊案、圣方科技案、ST同达案、嘉宝实业案、渤海集团案、ST九州案、三九医药案、红光实业案、银广夏案和ST天颐案。这些案件的受理和审理使虚假陈述民事赔偿诉讼成为现实,也标志着司法机构与行政执法机构共同监管证券市场的开始,推进了证券市场投资者权益保护的进程。但由于《1.15通知》仅解决了立案难的问题,而审判难的问题则催生着更为详尽的司法解释的出台。
2003年1月9日,最高人民法院又颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(简称:《1.9规定》),《1.9规定》共有8节37条,于2003年2月1日(农历新年)起施行。《1.9规定》使法院审理虚假陈述民事赔偿诉讼案件有了初步的规范体系,它也是涉及虚假陈述民事赔偿诉讼案件的第一个系统性司法解释,它部分填补了《证券法》、《公司法》中有关证券欺诈民事责任承担规定上的立法不足,极大地促进了中国证券法制建设的发展和与国际法律制度的接轨。施行后,又有4家上市公司成为被告,即锦州港/锦港B股、东方电子、沈新开(黎明股份)、郑百文。截止2003年8月底,相关法院立案约有1500?1600件,涉及股票种类从A股扩大到B股;被告范围从境内机构扩大到境外机构;适用的前置条件也从单一的中国证监会处罚决定扩展到财政部处罚决定、法院刑事判决文书。其中主要的是东方电子案投资者的起诉,约1400件案件,有三四千名投资者参与共同诉讼,涉案标的1.5亿元以上,全国约30余家律师事务所40余名律师参与代理。从某种意义上说,东方电子案促进了律师证券民事赔偿诉讼代理业务走向成熟。
《1.9规定》公布至今,除ST九州案因中国证监会处罚决定没有送达被处罚人,厦门中院以该处罚决定未生效为由驳回原告起诉外,有三起案件在法院主持下双方当事人达成和解而结案。2002年11月11日,在上海二中院主持下,彭淼秋与嘉宝公司、公司董事达成和解,彭获得800元补偿款而成为第一个通过诉讼获得款项的投资者,获款后彭撤诉;2002年11月25日,在成都中院主持下,吴振扬等11人同红光公司(现成都福地)、国泰君安证券达成调解,后者向投资者支付22.5万元;2003年4月16日,在沈阳中院主持下,2位股民同沈新开(原黎明股份)达成和解,沈新开按起诉标的2.7万元的70%即1.9万元作了赔付;8月26日,大庆联谊及其母公司与严姓投资者达成和解,向其补偿6000元。嘉宝案、红光案、沈新开案、大庆联谊案的获赔,成为中国证券民事赔偿诉讼的标志与成功范例,在股市低迷的情势下极大地鼓舞了投资者对市场和法律的信心。
在《1.9规定》公布后,在2002年立案的案件里,出现了部分案件中的投资者纷纷撤诉现象,但产生这种现象的原因却各有不同。《1.9规定》实施前的2003年1月21日,在ST同达案中,因参照《1.9规定》后其不符合因果关系条件,齐军亮、朱景元等5人向上海一中院撤诉;1月22日,在三九医药案中,也因其不符合《1.9规定》的因果关系条件,饶贵元等6人向深圳中院撤诉(也有报道称,其中部分投资者符合条件,故庭外获得赔偿款而撤诉);1月27日,在上海二中院受理的嘉宝实业案所余的24件案件中,因参照《1.9规定》,其不符合因果关系条件而主动撤诉的5件,符合因果关系条件但经计算后不存在投资损失而主动撤诉的3件,符合因果关系条件并经计算后存在投资损失的16件,投资者在获赔61973.66元后也撤诉;2月22日,因不符合因果关系条件,周年生、杨建飞向武汉中院撤回对ST天颐(原活力二八)案的起诉。可见,《1.9规定》已收到立竿见影的效果。其余案件,所处的状态也有所不同,正在解决之中。
二、虚假陈述民事赔偿诉讼制度中需研究的实体性问题
(一)前置条件文件性质及其取得
《1.9规定》已将中国证监会、财政部及其他行政部门所作出的处罚决定,以及判决生效的刑事判决书作为前置条件文件,由此,投资者可提起民事赔偿诉讼的机会大大增加了,减亏止损的可能性也多了。同时,也明确了前置条件文件的性质既是程序性前置(有前置条件文件即可起诉,不论内容),又是证据性前置(确认已认定的违法事实作为民事诉讼的证据),而不是结论性前置(不必拘泥前置条件文件,受罚对象为被告),这对维护投资者权益十分有利,有利于投资者起诉时扩大被告范围和选择被告,间接地起到震慑虚假陈述责任人的作用。
根据《1.9规定》,虚假陈述责任人可分为五种情形十大类,所承担的责任各有不同。(1)承担无过错责任的是:发起人、发行人或上市公司;实际控制人。(2)承担无过错责任之连带责任的是:为发行人信息披露作担保的发起人。(3)承担过错推定责任之连带责任的是:发行人、上市公司的负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员;证券承销商、证券上市推荐人;证券承销商、证券上市推荐人中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员。(4)就其负责部分承担过错推定责任之连带责任的是:专业中介服务机构(会计师事务所、律师事务所、资产评估机构);专业中介服务机构的直接责任人。(5)承担过错责任的是:其他机构或者自然人(证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员、证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员);国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员。
但是,对投资者而言,这些前置条件文件的取得也并不是没有障碍的,事实上,也存在某些上市公司不公告、拖延公告(由此受到行政处罚则又是另一法律关系),或者无需公告的情况(针对具体自然人的刑事判决书)。因此,投资者应当有从政府或司法机关的公开媒体中获得信息的渠道,所获得的内容不单是信息而应当是全文。中国证监会作出的处罚决定全文,目前可以从中国证监会的网站及纸质《公告》中及时获得,但其他行政部门的处罚决定有时却难以从这些部门的网站或纸质《公告》中及时获得,例如财政部。因此建议:通过协调,要求相关政府部门通过网站、纸质《公告》和其他媒体及时、全面地公布包括中国证监会在内的所有行政机关的处罚决定内容;沪、深证券交易所的网站应及时、全面地公布涉及上市公司的各类政府部门作出的处罚决定;最高人民检察院和最高人民法院的网站和纸质《公告》中应及时公布全国被提起公诉及作出判决的涉及虚假陈述刑事案件的情况。考虑到刑事案件的特殊性和保密性,可以只公布公诉机构及审判机构、公诉及判决时间、公诉书及判决书文号、犯罪嫌疑人及罪犯的主要情况、公诉及判决罪名、主要犯罪事实、判决结果等内容,并应当允许受投资者委托提起民事诉讼律师查阅。
(二)虚假陈述民事赔偿诉讼制度的五个时点
《1.9规定》中最显著的特点之一是设定了五个时点,由此连接因果关系、损失计算和诉讼时效,它是虚假陈述民事赔偿诉讼的逻辑起点,也是《1.9规定》的亮点和争议点。这五个时点包括:虚假陈述实施日;处罚决定公布日或刑事判决生效日;虚假陈述揭露日;虚假陈述更正日;投资差额损失计算基准日。其中,取决于虚假陈述行为人的时点仅有虚假陈述实施日和虚假陈述更正日两个。
(1)在五个时点中,相对来说,虚假陈述实施日比较容易确定,一般都同信息披露形式相联系,如招股说明书、上市公告书、年报、中报、季报和临时公告等。
(2)行政处罚决定公布日或刑事判决生效日表面上较容易确定,但实际上并非那么简单,困难不在理解“公布”或“生效”两词,而在确定“公布”或“生效”的载体及起点。是以能够准确确定时间的纸质《文告》为始,还是以有时较难精确确定时间的电子网站全文刊登为始?是以被处罚对象公开信息披露为始,还是以新闻媒体报导为始?这其中又如何体现证券市场特殊性和信息披露的规则?如某公司几年不公布被处罚情况,虽行政机关在纸质《文告》或网站上早刊登了处罚决定,但由于该《文告》或网站并非信息披露指定媒体,是否能推定为投资者已知晓?因此,处罚决定“公布”的载体以何为准,起于何时,均值得进行研究。而研究“公布”或“生效”的载体及起点,实际上就是研究诉讼时效与投资者的胜诉权。
(3)虚假陈述揭露日的认定,依据《1.9规定》,其必须具备三大要件:揭露虚假陈述内容;发表于全国性媒体;首次公开揭露。首先,揭露的内容必须是虚假陈述内容。这种揭露是形式上的揭露还是实质性的揭露?前者指通过阅读公开信息指出财务报告等存在虚假陈述的揭露,后者指这种揭露必须同处罚决定的内容相吻合,考虑到媒体和专业人员揭露时可用手段的有限性,故达到形式上的揭露即可,但必须是同财务会计方面的虚假陈述内容有关,而不是对其他不法的经营管理行为的揭露,而问题是这种揭露必须多大程度上与后来认定的虚假陈述行为一致,部分、大部还是全部?有对有错如何区分?其次,确定全国性媒体并非易事。有邮发刊号的报刊是不是都算全国性媒体?因为有邮发刊号,虽然是地方性报刊,同样是全国发行,算不算?央视播放当然没有疑义,地方电视台播放后送卫视播放,这是不是全国性播放?在全国地方电台新闻联播中播放,是否可以等同于在中央人民广播电台播放的效果?网络无边界,在网上首先公布是否意味着具有全国性的特征?是不是证券专业网站和门户网站才算?另外,考虑了全国性媒体,那么,证券信息披露指定媒体的作用又何在?最后,如何认定首次公开揭露,也值得研究。在银广夏案中,以《财经》杂志的文章作起点是可以的,但是其他许多案件中首次公开则比较模糊,公告中国证监会立案查处,算不算?虽然是全国性媒体,但有关报道和文章所揭露的内容似是而非,若隐若现,算不算?揭露后,有的被上市公司澄清,后又证明这种澄清是错误的,怎么算?
(4)虚假陈述更正日的认定,根据《1.9规定》,其必须具备四个要件:更正虚假陈述内容;证监会指定信息披露媒体;自行公告;履行停牌手续。由于指定信息披露媒体数量有限,故对此争议较少外,其他问题都必须慎重对待。首先,更正的虚假陈述内容,应当同行政处罚决定的有关内容等加以对照分析后才能确定。这种更正应当是上市公司在被处罚前将已经知道的虚假陈述行为向投资者作出说明、提示、致歉或更正,理应以确定的、明确的表述方式加以特别提示。不能采取概括的、简略的、隐含的、存在遗漏的、带有误导的、不完全/不明确/不完整的、不引人注意而需要猜测的表述方式,而仅仅在财务报表中作调整但没有特别提示或者以预亏、预警公告等比较含糊的方式出现,则显然是不够的;也不能要求投资者对其虚假陈述行为与更正行为之间自动地加以联系和判断;更不能以专业水平和专业人士的标准来要求投资者。因此,若没有作出明确的、特别提示的更正,不能免责或确定为更正日。其次,公告必须是公司自动作出的行为,而不是行政机关或证券交易所作出的行为。最后,履行停牌手续应当经过核查。
(5)投资差额损失计算基准日,首先必须按虚假陈述揭露日或更正日至流通股累计成交量达到100%之日计算,但达到流通股累计成交量100%日之前,发生转配股、配股、增发股、战略投资者限期上市的股票上市而电脑又无法区分时,100%流通股累计成交量又怎么计算?若以揭露日或更正日后第30个交易日为基准日计算,但它与前者不是一种选择关系,只有前者在开庭审理前尚不能确定的才能使用,那么,“确定”是一种主观性标准还是一种客观性标准?对此,《1.9规定》也没有明文界定。须知,基准日确定关系到基准价的高低,基准价的高低同投资者的利益和损失赔偿密切相关!事实上,流通股累计成交量达到100%,还是有可能被违法违规者所利用,如利用对敲的方式、内幕交易或操纵市场的方式,以数次几分钟短暂交易急剧扩大成交量,而事实上普通投资者更无法卖出。
五个时点外出现的问题都有待最高人民法院对《1.9规定》作出更为周详的司法解释,如采用个案批复,则无论判决还是和解都会出现具体规定上的模糊空间。但可以预计,今后在司法审判实践中,有可能出现如同美国证券民事赔偿案件的特征:原、被告双方的争议着重在有关时点上,任何一天的进出都可能导致赔偿金额的大幅增减。
(三)因果关系和投资损失计算
《1.9规定》中争议最大的内容之一就是因果关系问题。《1.9规定》第18条、19条分别排除了虚假陈述实施日前买入、实施日后卖出或持有的情况,以及实施日后买入、揭露日或更正日前卖出的情况,认为其不具有因果关系。
在实施日前买入虽然与虚假陈述没有联系,但实施日前并未卖出,便同虚假陈述发生了联系,这时不能从买入时间上简单地推断,必须考虑股票持续持有的时间,只要持有期间受到虚假陈述影响,那么,虚假陈述行为人就应当承担责任,赔偿投资者的损失。而认定在揭露日前卖出的不存在因果关系,则更值得探讨。虚假陈述发生后,投资者据此购买了股票,其后,虚假陈述特征逐渐释出,事实证明股票价值并不如虚假陈述得那么好,投资者由此卖出全部或部分股票,这时,不能简单的认为这些股票没有受到虚假陈述的影响(至少是部分影响)。同时,也不能因证券市场中存在投机者,就认为短期炒作不是投资。事实上,长期持有和短期炒作都是证券市场的合法行为,《证券法》只限制T+O交易,从来没有对短期炒作、投机下过定义,相反,规定100%流通股累计成交量却是一种客观上引导投资者进行短期炒作的规定,实际上,根据《1.9规定》,揭露日后基准日前之间卖出者,更接近于全部获得损失赔偿,而基准日后卖出或长期持有者,反而赔得少。
《1.9规定》中没有采纳损失计算应建立在“连续交易”基础上的原则,而设计了一种“100%流通股累计成交量”的思路。事实上,实施“连续交易”是必要的。首先,证券交易是一个连续投资、连续交易的过程,不可能采取简单的一进一出对应的做法,这是常识性问题。其次,在虚假陈述行为被揭露前,不可能要求投资者先知先觉地多买卖或少买卖,任何买卖都是投资者根据市场和个人的认识作出判断,投资者的买卖行为总是会受到虚假陈述行为的影响;虚假陈述被揭露后,这种买卖过程实际上全部受到了虚假陈述的影响,因此,在计算损失时都应当全部计算在内,而不是人为地割裂全部买卖过程,在损失计算上无需考虑减亏止损因素。
另外,在计算投资者损失构成时,除投资差额损失、利息、佣金和印花外,还应当包括过户费。而《1.9规定》第19条规定了系统风险因素的扣除,但没有在计算标准上加以明确,使之成为无法操作的空洞规定,而第30条又规定投资者索赔的上限是实际发生的损失,如果考虑到系统风险因素,必须明确计算方法和标准,否则,还不如无规定。在操作上,如果系统大盘跌幅小于涉讼个股股票跌幅,这时要求虚假陈述行为人按个股跌幅赔偿,显然是不合理的,投资者获得的收益中存在不当得利;但反之,系统大盘不跌反涨,这时要求虚假陈述行为人按个股跌幅赔偿,却是投资者利益受到侵犯,偏袒了虚假陈述行为人。
(四)预测性信息
预测性信息的披露,即“软信息”的发布,它是相对于事实性的、客观上可以核实的资料的“硬信息”而言。美国法律中曾经一度禁止发布“软信息”,到1979年才有所改变。根据中国证监会和沪深证券交易所对信息披露的要求,预测性信息披露已从过去的强制披露、自愿披露两类趋向于均应强制披露的方向转变。预测性信息包括公司发展的预测性信息和盈利预测的预测性信息两类,前者如公司发展规划披露制度,后者为包括年度业绩和中期业绩在内的业绩盈亏预告制度,其包括预亏公告、预警公告(含风险提示性公告、风险警示性公告)、业绩大幅上升公告三种,证券交易所对此亦进行检查,而发行人在发布盈利预测时应当向投资者说明存在不确定性的特征。披露预测性信息,披露人应根据诚信、合理原则加以披露并在此基础上获得免责。因此,公司基于诚信发布预亏公告、风险提示公告是十分重要的,如在有关公告中披露了其虚假陈述行为并作出相应的更正,其后,投资者据此买卖股票而发生亏损并提出索赔,其诉请则不应当得到支持,公司也应当由此免责;反之,投资者的诉请成立,公司不能免责。
法院怎样认定被告在发布预测性信息时有虚假陈述行为?风险提示原则是否适用?是否应当建立“避风港”制度?披露预测性信息,信息披露人应根据诚信、合理的原则加以披露和风险提示,并在此基础上获得免责。软信息的特征不是要求预测与业绩完全相符、允许存在相当的偏差,但不允许建立在虚假陈述和虚假信息之上,也不允许以谋取不正当利益为目的恶意预测业绩,引诱投资者上钩、欺诈或误导投资者。就投资者而言,公司若已在有关公告中对预测作了相应的更正或在程序上纠正了过去的过失,其后,投资者再买卖股票而发生亏损的,发生的亏损应自行承担,公司也应予免责。但这中间的模糊边界不少。
三、 虚假陈述民事赔偿诉讼制度中需研究的程序性问题
(一)共同诉讼
证券民事诉讼最好的诉讼方式是集团诉讼,在目前集团诉讼不予考虑的情况下,那么,现行的共同诉讼制度加诉讼代表人制度也能在一定程度上解决问题。证券民事诉讼案件面对的现实是受害者人数众多,而且地域分布分散,信息沟通存在一定的困难,存在严重的信息不对称性,这种后果不利于对散在各地的投资者的权益保护,因此,在法律制度上有必要为投资者提供诉讼乃至执行上的方便,提高法院审理、判决和执行的效率。
如果采取单独诉讼方式,则既不方便又不经济。表现为:当事人或律师不论繁琐与否都必须准备重复的材料向法院提交;法院则不论效率高低都必须安排人手分别反复立案建档;同时,不论必要与否必须向被告送达大量相同的材料,故有大庆联谊案诉讼材料可能有3吨重及每个被告可能会收到4500页文件一说,这虽然有些极端,但绝对不是戏说,这一幕将可能会在银广夏案、东方电子案里重现;理论上,单独诉讼必须分别开庭,故有了圣方科技案律师收到过40天连续开庭的传票的故事,尽管最后在庭审时法院采取了合并审理,但判决却只能分别作出,如果有上诉或执行的话,那也只能分别进行。事实上,除了原告的主体、被侵权的事实有所不同外,原告的理由和被告的侵权事实及其理由基本上是相同的,并由于这类案件是违法违规者对不特定群体的被侵权者构成共同侵权,共同侵权的现实决定了共同诉讼的必要性。在证券民事诉讼案件中,单独诉讼是事倍功半,而共同诉讼则可以达到事半功倍的效果。由于缺少足够的司法习惯和传统,加上收取诉讼费的差别、法院内部的考核制度及人数众多后判决时的复杂性,相关具体审理的法院视证券民事赔偿案件中的共同诉讼方式为畏途,难以得到有效的推广。事实上,推广共同诉讼制度可以提高司法工作效率,减少诉讼风潮,客观上有利于化解矛盾、降低投资诉讼成本、保持必要的社会稳定。
同时,应当考虑借鉴集团诉讼的某些长处。一方面,应当通过法律形式要求受到处罚并被投资者起诉的上市公司在收到诉状后若干日必须予以公告;如果被起诉的是非上市公司的机构和个人,则由法院作出公告。在某案中确立诉讼代表人后,法院应当予以公告,凡是拥有权利且权益受损的投资者,都可以与诉讼代表人联系。法院在公告中可以明确规定权利范围、诉讼时效等起诉的基本问题。另外,应建立社会团体或机构参加诉讼制度,引进国外“诉讼担当”制度,建立投资者权益保护团体和机构,赋予其相应的诉讼权利,使其可直接为中小投资者的合法权益提起诉讼
(二)诉讼
按照现行法律制度,单独诉讼标的金额小而相对诉讼费较大,而共同诉讼由于标的额合并后虽金额较大,但经分摊的诉讼费相对较小。单独诉讼诉讼费必须先付、起诉方付、一次性付,而共同诉讼诉讼费可以后付、缓付、败诉方付,这样的规定显然利在共同诉讼。实际上,共同诉讼制度的有关规定是合理的,它有利于保护投资者利益,减少投资者因起诉带来的诉讼成本和诉讼风险,并形成投资者参与证券市场监督的共同意志,从而促进投资者依法参加打击证券市场违法违规行为的活动,从长远看,小小的诉讼费制度将会起到司法机构监管证券市场的调节器和杠杆作用。
(三)身份证明文件原件与复印件相符的公证与投资者须面对的诉讼风险
《1.9规定》中规定,除提供原件外,提供复印件的,要办理身份证明文件原件与复印件相符的公证。但事实上,司法部在1998年颁布过《关于不宜办理居民身份证复印件与原件相符公证的批复》,身份证、护照相对于公安部门,企业法人执照相对于工商部门,社会团体执照相对于民政部门,事业单位法人执照相对于人事部门等,都是一种行政审批程序和手续,由公证来确认行政部门审批结果的真实性,并不妥当,这种真伪的鉴定应当由发证部门自己作出更有权威性,而非公证处。鉴于现实需要,司法部于2003年6月15日下发了《关于公证处办理居民身份证复印件与原件相符公证的批复》,废止了1998年的批复。
提起虚假陈述民事赔偿诉讼时,对投资者,应提醒其注意诉讼风险问题。第一,法律确认的损失不等于投资者直观感觉到的损失,两者是有差异的,这种差异来自于《1.9规定》中规定的因果关系及复杂的计算方法,大多数情况下,直观感觉到的损失大于法律确认的损失,但有时候也会发生小于法律确认的损失的情况,这时会给投资者带来了一个意外的惊喜。第二,在今后证券民事赔偿案件中,原、被告双方争论及法院确认的焦点和重点将会围绕着虚假陈述揭露日或更正日的确定而展开,而这一时点的确定与进退都将决定大批投资者是否符合因果关系条件,并将涉及到投资者的重大经济利益和投资亏损计算结果,因此,投资者并不能认为,提起诉讼后便万事大吉,事实上,在诉讼过程中,由时点确定引起的诉讼风险是客观存在、无法回避的。其他诉讼风险则包括诉讼时效、原告资格与投资行为及证据的合法性、被告责任承担范围与免责事由、被告在判决后的履行能力、被告发生歇业或清算破产使债权无法全部实现等。因此,选择被告时既要考虑有利于今后有财产可执行,也要有利于提高效率、尽快结案。第三,投资者应当注意诉讼成本,有的投资者虽然符合诉讼条件和因果关系标准,但根据《1.9规定》计算出投资亏损金额(法律确认的损失)如果过于微小、接近或等于零,或低于诉讼成本的话,建议投资者还是放弃诉讼或直接参加共同诉讼中为妥,否则,在经济上并不合算。诉讼成本包括法院诉讼受理费 、诉讼保全费、司法鉴定费、律师费、差旅费、邮费、文印费等。
四、虚假陈述民事赔偿诉讼制度与其他法律制度的协调
在健全虚假陈述民事赔偿诉讼制度时,还应当考虑与其他法律的协调问题。这种协调至少表现为如下方面。
1、公司法律制度。在股东权保护上,现行《公司法》规定得比较简单,虽然中国证监会颁布了《上市公司治理准则》等规范性文件,但仍需《公司法》从基本法层面上予以规定;有的规定明显存在疏漏或空白,对股东权利的司法救济、行政监管和社会监督的规定存在缺陷;有关股东代表诉讼制度也没有规定。从长远来说,不仅应当修订《公司法》,还应当制定《投资者权益保护法》。
2、破产法律制度。若上市公司资不抵债,无疑应当适用《破产法》和《民事诉讼法》实施破产,除了应当制裁利用破产逃债和转移财产行为外,破产过程中也应当考虑如下涉及投资者权益保护的问题:是否应区别对待中小投资者和对破产负有责任的大股东在破产中的清偿比例?因虚假陈述等行为导致公司破产时,是否应确立权益受损的投资者的准债权人地位(无论当时是否提起诉讼)?侵权赔偿之债是否应当与合同违约之债并列于同一清偿顺序?是否应当考虑股东代表诉讼引起的债权与破产清偿的关系?若虚假陈述责任人本身已进入清算、清偿状态,又如何确保作为债权人的中小投资者的利益?等等。
如果虚假陈述责任人是金融机构,该金融机构已被中国人民银行公告宣布撤销,处于清算状态并由清算组行使管理职权、清算组组长行使法定代表人职权,但尚未注销工商企业登记的,则应依国务院《金融机构撤销条例》第十六条的规定:“债权人未在规定期限内申报债权的,按照下列规定处理:……(二)未知债权人的债权,在被撤销的金融机构的清算财产分配结束前,可以请求清偿;被撤销的金融机构的清算财产已经分配结束的,不再予以清偿。”在民事赔偿案中,凡经法院确认的投资者的债权,且上市公司无力偿付而该金融机构尚未将清算财产分配结束的,或者须该金融机构单独承担的,投资者均可要求参加对该金融机构的清算、清偿。
3、侵权行为法律制度。作为侵权纠纷案件,虚假陈述民事赔偿诉讼案件中的违法行为到底是什么性质,是一般侵权行为还是特殊侵权行为?相应的,归责原则和责任承担方式如何确定或推定?诉讼的权利主体和责任主体如何确定?存在什么因果关系?举证责任是正置,还是倒置或分摊?如果是举证责任倒置,被告如何拥有免责抗辩权?侵权时间、诉讼时效和溯及力如何确定?原告的诉讼动机与损失及构成如何界定?损失的计算原则与方法是什么?对此,应当通过修订《民法通则》或制定《侵权行为法》来实现。
4、消费者权益保障法律制度。在证券市场中,一般都将股民归类于投资者,投资者受到欺诈,则应得到补偿性赔偿。但是,在英国和澳大利亚法律中,已将证券投资行为看成为一种金融证券的信用消费行为,中小投资者购买股票实际上是购买上市公司提供的一种格式化的标准合约,而且是通过各种信息披露文件(招股文件、上市文件、年报、中报、季报、临报)不断加以补充确认的合约,实际上,无论投票规则怎么调整,中小投资者在公司决策和管理上的发言权仍是非常有限的,这样,或许把中小投资者看成消费者可能更恰当。因此,应当研究将投资权益保护理解成消费权益保障,并引入惩罚性赔偿规定。
5、产品质量法律制度。根据《产品质量法》的原则加以审视,如把股票债券看成是一种由金融证券机构及发行人生产的产品,将投资者的投资行为看成是对金融证券产品进行获利性的消费行为,把《产品质量法》的含义引伸使用,即将证券发行人(生产商)及协助发行人发行的中介机构(销售商)作为产品的生产者和销售者,由此,发行人及中介机构理应对产品中存在的瑕疵、缺陷、售后服务等问题对最终用户负责,承担相应的法律责任乃至将该产品“召回”。若发生假冒伪劣行为,其则应承担欺诈行为所引起的法律后果,承担全部补偿、赔偿乃至惩罚性赔偿、刑事制裁的责任。
6、中介机构法律制度。在证券市场中,律师、会计师、资产评估师、登记机构、证券公司等亦起着重要作用,法律也对这些专业人员的行为规范和责任承担方式作出规定。因此,在证券民事赔偿责任承担时,应当考虑与中介机构法律制度的衔接问题,其中,问题较突出的是,与虚假陈述行为人责任相对应,注册会计师审计责任的认定。在法律规定与司法实践上,审计责任引发的民事纠纷的处理较少涉及,有关案例特别是有关上市公司的更是鲜见报道。
7、财政法律制度。这一制度涉及广大投资者关心的判决财产的执行,有关行政机构、司法机构应尽快建立“行政罚款与刑事罚金财政回拨制度”。经法院确认的投资者的债权,在被告无力偿付的前提下,投资者有权依据私权优于公权的原则,根据《证券法》、《公司法》和行政程序,要求将已收缴入库的行政罚款与刑事罚金予以财政回拨,用于支付民事债权。而《证券法》第二百零七条规定:“违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。”《公司法》第二百二十八条也同样规定:“公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。”如果某上市公司通过虚假陈述虚增主营业务收入,并按照虚增的主营业务收入交纳了款,一旦发现属于虚增,无论国还是地,有关务机关都应当将多交部分的款退还公司,如果公司董事会怠于行使职权而不申请退还,公司股东可以向公司董事会提出,甚至提起股东代表诉讼
8、保险法律制度。涉及责任保险和保证保险两种情形:责任保险包括公司高管人员责任保险、董事和独立董事责任保险、中介机构及其责任人责任保险(会计师事务所与会计师、律师事务所与律师之类)等;保证保险包括雇员忠诚保险等。应当通过行政手段和法律的规定,要求有关人员全面、足额、及时地购买责任保险和保证保险,并与其酬薪、职权相联系,且应分别予以信息披露。
9、劳动法律制度。表面上看,《劳动法》与证券民事赔偿案件没有直接联系,事实上,公司及其大股东、董监事对市场的欺诈行为若导致公司的大规模经济性裁员,大批员工由此失业,公司和欺诈者对这些毫无过错的普通员工应当承担什么样的责任?公司高管人员可获得巨额酬薪但业绩很差乃至存在欺诈,普通员工如何主张权利?这在法律上还都是空白。
10、民事诉讼法律制度。除完善共同诉讼诉讼代表人制度外,在虚假陈述民事赔偿诉讼案件中,权益受损的投资者如何进行诉讼的财产保全和证据保全,是否需要担保,如何实施司法鉴定,如何合理分摊诉讼保全费、鉴定费,这都是直接涉及投资者利益的问题,需要研究。
11、行政诉讼法律制度。在证券民事赔偿案件中,协调和处理好与行政复议、行政诉讼的关系在目前处罚决定作为前置条件情况下尤为重要。投资者依行政处罚决定提起民事赔偿诉讼后,受处罚者若提起行政复议或行政诉讼的,民事赔偿诉讼只能中止,行政处罚决定被撤销的,民事赔偿诉讼只能终止。但是,若行政处罚决定因故没有送达而未生效的,法院不应以此为由驳回善意第三人(投资者)的起诉。事实上,行政处罚决定作出后,被处罚人若多个,有可能发生部分被送达、部分没有送达的情况,这时,不应当认为整个处罚决定均未生效,而应认为,已送达部分的行政行为已经发生效力(是否提起行政复议或行政诉讼是另一回事),而只是对未送达部分的不发生效力。在行政诉讼过程中,可以考虑让权益受损的投资者参加诉讼,以行政附带民事诉讼的方式出现。
12、刑事诉讼法律制度。1997年对《刑法》进行了修订,增加了提供虚假财务报告罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券期货合约罪、欺诈发行股票债券罪、内幕交易和泄露内幕信息罪、操纵证券期货交易价格罪等罪名,其对证券市场中的犯罪人实施刑事制裁提供了法律依据。目前已有中科创业案、银广夏案、蓝田股份案、麦科特案、东方电子案、ST海洋案、郑百文案这样一些涉及面广、涉案金额巨大、影响恶劣、后果严重等案件被提起刑事诉讼,其中,郑百文案和东方电子案已判决,有关犯罪人也已判刑(过去还有红光实业案)。根据《刑事诉讼法》中关于刑事附带民事诉讼的规定,应当允许权益受损的投资者以刑事附带民事诉讼方式参与诉讼,但《1.9规定》却规定,投资者以刑事判决书为前置条件提起民事诉讼的,该判决必须生效且必须认定有罪,这样事实上剥夺了投资者应有的刑事附带民事诉讼权,与现行诉讼制度不合。
(本文作者:宋一欣,来自:公司投资律师,引用及转载应注明作者与出处。 发表评论
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