上海高级律师杨春宝主持的网站群: 法律桥[导航] :: 会见律师网 :: 投资并购律师[导航] :: 创业与法律 :: 律师博客[导航] :: 法律论坛[导航] :: 法律网址[导航] :: Law Bridge [导航]
聘请专业律师直达快车: 法律顾问 :: 公司法律师 :: 投资律师 :: 房地产律师 :: 知识产权律师 :: 电信网络律师 :: 聘请律师热线:13901826830(杨春宝高级律师,咨询勿扰)
上海投资并购律师 ENGLISH
收藏本站
公司法首页
法律法规
案例精选
合同文本
法律问答
法律研究
服务动态
聘请律师
法律咨询
招商投资
法律搜索
最新法律文章
推荐法律文章
热门法律文章
相关法律文章
相关专题文章
您的位置:上海律师法律桥>>法律研究>>法律论文>>文章内容
 

累积投票制若干法律问题之探讨

作者:吕红兵 李 辰 来自:上海律师 时间:2005-7-6 21:11:52
您是本文第 位阅读者 【字体:放大 正常 缩小
若需聘请投资、并购律师,请立即致电杨春宝高级律师:1390 182 6830(咨询勿扰)
   一、累积投票制概述
(一)累积投票制的概念
所谓累积投票制(Cumulative Voting),是指股东大会选举两名以上的董事时,股东所持的每一股份拥有与待选董事总人数相等的投票权,股东既可以用所有的投票权集中投票选举一人,也可以分散投票选举数人,按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。
累积投票制的直接目的,就在于防止大股东利用表决权优势操纵董事的选举,矫正“一股一票”表决制度存在的弊端。按照这种投票制度,在董事选举时,每一股份代表的表决权数不是一个,而是与待选董事的人数相同。股东在选举董事时拥有的表决权总数,等于其所持有的股份数与待选董事人数的乘积。投票时,股东可以将其表决权集中投给一个或几个董事候选人,通过这种局部集中的投票方法,能够使中小股东选出代表自己利益的董事,避免大股东垄断全部董事的选任。
举一个简单的例子:某公司要选5名董事,公司股份共1000股,股东共10人,其中1名大股东持有510股,即拥有公司51%的股份;其他9名股东共计持有490股,合计拥有公司49%的股份。按照直接投票制度,每一股有一个表决权,则控股51%的大股东就能够使自己推选的5名董事全部当选(因每名董事至少可以获得其51%的同意票),其他股东毫无话语权。但如果采取累积投票制,表决权的总数就成为1000×5=5000票,控股股东总计拥有的票数为2550票,其他9名股东合计拥有2450票。根据累积投票制的原理,股东可以集中投票给一个或几个董事候选人,并按所得同意票数多少的排序确定当选董事,因此从理论上来说,其他股东至少可以使自己的2名董事当选,而控股比例超过半数的股东也最多只能选上3名自己的董事。
根据这个例子可以看出,采取累积投票制度确实可以缓冲大股东利用表决权优势产生的对公司的控制,增强小股东在公司治理中的话语权,有利于公司治理结构的完善。
(二)累积投票制的产生和发展
无论是“董事会中心主义”,还是“内部人控制”,均表达了一个概念,现代公司运作机制下,董事会在公司决策中占据着举足轻重的地位,这在股东人数众多、股权相对分散的上市公司体现得更为突出。由此,控制董事会就意味着可以控制整个公司。而董事会又是由董事组成的,选举代表自己利益的董事进入董事会,就成为控制董事会最直接、最有效的方式。根据资本多数决以及一股一票的现代公司法原则,大股东可以凭借其表决权优势,将董事的选举完全操控在手中,小股东几乎没有话语权。而处于弱势地位的小股东,其利益将很容易地受到侵害,故现代公司立法从追求实质公平的角度出发创设了诸多制度,如利害股东回避表决制度、大股东表决权限制制度等等,力图对资本多数决和一股一票原则的缺陷加以纠正,以实现对小股东利益的救济和保护。累积投票制度也正是作为这样一种救济制度应运而生的。
累积投票最早起源于英国,但在公司实践中广泛应用却是在美国。19世纪60年代,美国依利诺斯州报界披露了本州某些铁路经营者欺诈小股东的行为,该州遂于1870年在州宪法第3章第11条规定,任何股东在法人公司选举董事或经理人的任何场合,均得亲自或通过代理人行使累积投票权,而且此类董事或经理不得以任何其他方式选举。随后,该州《公司法》第28条也规定了累积投票制度。至1955年,美国有20个州在其宪法或制定法中规定了累积投票制度。由于累积投票制在维护中小股东利益、防止控股股东全面操纵董事会、降低集中决策风险和实现“公司民主”等方面的重要价值,日本、韩国、台湾等国家和地区公司法也相继采纳了累积投票制。
(三)累积投票制的立法模式及其演变
根据各国和地区公司立法中对于累积投票制适用效力的不同,大体可以分为两种立法模式:一是强制性累积投票制(Mandatory Cumulative Voting),即由法律明确规定董事选举时必须适用累积投票制;二是许可性累积投票制(Permissive Cumulative Voting),即法律未明确规定必须适用累积投票制,由公司通过章程自行决定。许可性累积投票制又分为选出式(Opt-out Election)和选入式(Opt-in Election)两种,前者是指除非公司章程作出相反的规定,否则就应实行累积投票制;后者是指除非公司章程有明确的规定,否则就不实行累积投票制。
目前,采取强制主义施行累积投票制的立法模式日渐衰弱,大多数国家和地区的公司立法更趋向许可主义模式。这一点可以从美国《标准公司法》对该制度的态度演变得到印证:1950年《标准公司法》的序言对累积投票采取强制主义立法模式;1955年《标准公司法》则列举了两种平行的具有选择性的立法模式:一是强制主义,二是许可主义;1959年《标准公司法》明确规定了许可主义中的选出式和选入式两种选择;1984年《标准公司法》则进一步明确累积投票制采纳选入式立法模式。同样,1950年《日本商法典》第156条之三规定:即使公司章程中规定董事选举不采用累积投票制度,但若有持股占公司已发行股总数1/4以上的股东提出请求,公司必须采用累积投票制度。但是,日本在1974年通过第21号法对该条进行了修改,规定:“为选任二人以上的董事而召集股东大会时,除章程另有规定外,股东可以对公司提出累积投票的要求”。台湾《公司法》第198条于2001年修订时也将对累积投票的规范从强制主义转变为许可主义。
累积投票制的立法模式由强制主义向许可主义的转变,表明各国和地区随着现代企业制度的成熟与公司治理结构的完善而呈现出的一种渐趋宽松的发展态势;同时也表明,既然关于累积投票制存废的争议一直存在,立法者宁愿将选择的权力交由公司股东并尊重其意思自治的结果。
二、累积投票制的评价及我国公司立法的取向
(一)累积投票制的评价
累积投票制是作为一种救济小股东利益的制度而产生并且存在的,在追求公平的同时必然在某种程度上影响了效率,对多数资本的意志也是一种威胁。因此一直以来,关于累积投票制的评价就有两种不同的学说:否定说和肯定说。
1、否定说
否定说对累积投票制的评价是:
第一,累积投票制挫伤了投资者的投资热情。累积投票制增强了小股东在董事人选上的驾驭能力,削弱了大股东对公司董事人选的控制力,与大小股东持股比例不符,从而单方面增大了大股东投资风险,有悖于风险和利益相一致原则,挫伤了投资者的投资热情。正是基于此点考虑,现在美国各州纷纷取消累积投票制度,至1992年初,美国各州立法仍保留该制度的只剩七个州,且是肯塔基、怀俄明等工商业不发达地区。
第二,累积投票制度增加了表决成本。累积投票制度刺激了股东对董事人选的控制欲望,为了在董事选举中如愿以偿,必然要在股东大会召开前一段时间大量征集委托书,竞争激烈时还会引发委托书征集大战,浪费了大量人力、物力、财力。
第三,累积投票制有被滥用的可能。在实践中累积投票制或被各股东派系用于私利,或成为反对派股东争夺控制权的跳板,从而使公司整体利益受害。
第四,依照累积投票制产生的董事容易成为派系利益集团的代表,导致董事会功能不协调。董事会的不和谐将可能使董事会的许多议案议而不决,威胁到公司正常运作,给公司经营带来负面影响。
2、肯定说
肯定说对累积投票的评价是:
第一,累积投票制保护了中小投资者的投资热情,符合资本社会化的原则。中小投资者在某个公司中的出资份额虽属少数,但就整个证券市场而言,中小投资者的投资不可忽视。如果不采用累积投票制,中小投资者对董事会就没有任何影响力,从这一角度来看,同样有悖于风险与利益相一致的原则。承认累积投票制则可以在一定程度上调动广大中小投资者的积极性,吸纳更多的社会资本,更加符合股份制的初衷。
第二,累积投票制是防范董事权力滥用的必需。现代股份有限公司已经发展到董事会中心主义,公司权力从股东转移到其名义上的代表者??董事会手中,对董事会的监督已非股东大会和监事会从外部监督所能完全胜任,制约机制必须引入董事会内部,因此通过累积投票制选举出代表不同利益的董事,有利于构架并完善董事会内部的制衡机制,有效防范董事滥用权力侵犯小股东的合法权益。
第三,采用累积投票制可以降低集中决策的风险,并有效地监督大股东在董事会中的代表,防止其滥用权力,还可以加强信息的沟通与股东对公司发展的了解,最终降低代理成本。
第四,采用累积投票制在保护小股东利益的同时,并没有侵害多数资本的意志。因为依照累积投票制产生代表小股东利益的董事,并不违背资本多数的原则,各股东所推选的董事数目仍然与其所持股份的大小成正比。
(二)我国公司立法的取向
1、理论的探讨
在我国是否应当导入累积投票制度?目前也存在着两种不同的观点。反对者认为,累积投票制存在一些难以克服的弊端,最早在公司实践中推广累积投票制的美国,也经历了一个产生、发展到渐弱的过程,即由强制性立法变为任意性规定甚至在有些州的公司立法里完全消失。可见,废除或者说削弱累积投票制是大势所趋,我国不需要走这个弯路。另外有一部分人更加主张,即使在我国施行累积投票制也不会达到预想的目的,鉴于我国上市公司目前的股权结构以及表决制度、董事推荐制度等配套规则的现状,小股东还是无法推选出自己的董事。相反,累积投票制可能会大量发生在股权之争的公司内,被利用来作为权力斗争的工具。因此,没有必要推行累积投票制,增加公司的运作成本。赞同推行累积投票制者则认为,累积投票制对公司治理结构的积极作用是显而易见的,虽然美国等地的公司立法目前弱化了对累积投票制的采用,但这是基于这些国家和地区公司治理结构的日渐完善逐步发展演变的,最初的时候累积投票制度仍然发挥了不可替代的作用。
对于累积投票制在我国的推行,笔者也持赞成态度。诚然,累积投票制具有一些难以克服的缺陷,会造成一定的负面影响。但是,世界上不存在完美无缺的法律和制度,任何法律和制度的构建都是立法者在一定的社会经济条件下利益衡量的结果。鉴于目前我国上市公司治理结构存在的现状,如“一股独大”、控股股东完全控制董事会、小股东频频遭受大股东的利益侵轧等等,推行累积投票制必然会在一定程度上起到良好的效果,缓冲控股股东过度控制带来的不利影响。即使有人质疑累积投票制将成为大股东之间权力争夺的工具,笔者认为也不无可取之处,毕竟根据流行理论??控制权市场的争夺作为外部机制有利于公司治理结构的完善。因此,笔者认为,我国应当推行累积投票制度,尤其是在上市公司中。
2、实践的尝试
尽管从立法的层面而言,无论是公司法还是其他形式如行政法规、规章等均未涉及累积投票制,因此法律规则上我国尚属空白,但目前管理层已经尝试通过准立法的形式开始累积投票制的实践。即2002年1月7日由中国证监会和原国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》中规定了累积投票制的适用,该文件第31条规定:“在董事的选举过程中,应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司,应当采用累积投票制,采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”虽然《上市公司治理准则》并不具有立法的性质,但鉴于我国的国情,在实践中仍然对上市公司具有相当的强制力。基于此,绝大部分控股股东持股比例在30%以上的上市公司在进行2名以上董事的选举时,都已经开始采用累积投票制,并且相应地在章程中增加了累积投票制的内容。
当然,由于缺少立法层面的规范,《上市公司治理准则》的规定也极为简单,操作实践的经验尚存在欠缺,我国的累积投票制度还处在探索阶段,亟待完整构建并完善之。
三、我国构建累积投票制若干法律问题之探讨
(一)我国构建累积投票制的立法模式选择
尽管《上市公司治理准则》不具有立法的性质,但是对上市公司而言,仍然具有相当的强制力,并且也代表了管理层的一种倾向和思路。就《上市公司治理准则》第31条的表述而言,应属强制主义和许可主义相结合的规范模式:
1、控股股东持股比例在30%以上的,采取强制主义,选举董事时应当采取累积投票制;
2、控股股东持股比例在30%以下时,《准则》未作规定,意味着上市公司可以自由地选择是否适用,属于“选入式”的许可主义立法模式。
尽管美国、日本、台湾等地公司立法对累积投票制的立法模式均已从最早的强制主义转变为许可主义,韩国等地甚至开始时即采许可主义立法模式,表明现代公司立法一种尊重股东意思自治的理念和原则,但毋庸置疑的是,这种立法模式的变化是与其公司运作实践及公司立法的逐步完善相适应的。笔者认为,就目前我国上市公司治理结构的现状而言,采取强制主义更为适宜。理由是:既然累积投票制是对控股股东表决权优势的一种限制,因而累积投票制的采用应当为控股股东所不愿。如果采取许可主义立法模式,由章程规定是否适用累计投票制,控股股东就极有可能在股东大会审议章程时凭借其表决权优势否决对累积投票制的采用,使立法成为空文。因此,通过法律的明确规定,强制性要求公司在选举董事时施行累积投票制,更适合我国目前的国情。但是,对于控股股东持股比例不高,股权较为分散的公司而言,其内部已经存在较为合理的权力制衡机制,公司治理结构也较为完善,法律可以对其不作强制性要求,由股东自行选择是否采用累积投票制。因此,笔者认为,《上市公司治理准则》采取的规范模式区分了上市公司的两种不同情况,较为合理,也更具有适用性,未来修订公司法以及管理层颁行规则时可以借鉴这种模式。
另外,虽然累积投票制目前已在上市公司实践中被运用,但是由于《公司法》及其他规范性文件尚没有相关规定,管理层也没有制定详细的操作规则,上市公司在实践中大都是通过制定单次股东大会议事规则的方式对累积投票的操作细则作出规定和说明,并于股东大会选举时遵照执行。但是,毕竟议事规则是仅就当次股东大会作出的规范,并不具有反复适用性,由此导致的稳定性和可预见性的缺乏,将会对累积投票制的适用产生不利影响;而且,没有较高级别的规范性文件对累积投票制的原则性问题作出明确规定,也会造成实践中一些操作环节上的偏离。鉴于此,笔者认为应当在《公司法》修订时将累积投票制的原则性问题予以明确。但为保持法律的稳定性及操作的可适用性,《公司法》可不对操作细则作出规范,而是要求采用累积投票制的公司在其章程中加以明确。在《公司法》修订之前,管理层可以通过颁行专门规则的方式,对累积投票制的原则性问题予以规范,但同样应当要求采用累积投票制的上市公司应当在其章程中明确操作细则,以起到公示的作用。
(二)累积投票制与现行规则的冲突及化解
1、累积投票制与《公司法》第一百零六条的冲突及化解
根据《公司法》第一百零六条第二款的规定,股东大会作出普通决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。董事选举即属于普通决议的范围,但在累积投票制下,股东所持“表决权的半数”是以累积前的股份数作为计算依据还是以累积后的股份数作为计算依据?显然,如果以累积后的股份数作为计算依据,则最多只会有一个董事超过半数当选;但如果以累积前的股份数作为计算依据,又与《公司法》的规定相冲突,因为采用累积投票之后,股东所持表决权数应当是其持股数与待选董事人数的乘积。当然,《公司法》第一百零六条第一款规定:“股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。”因此似乎可以理解为该条第二款的规定只是针对“每股代表一个表决权”的情形,而在累积投票下并不适用。但就股东大会普通决议的作出,《公司法》并没有但书条款,规定可以排除过半数通过的情况。在目前我国上市公司适用累积投票的实践中,为了回避法律上存在的障碍,将此处“过半数”的计算基准解释为“未累积的股份数”,有的公司则直接规定“董事候选人根据得票多少的顺序来确定最后的当选人,但每位当选董事的最低得票数必须超过出席股东大会股东所持股份的半数”。应当说,无论是“未累积的股份数”还是“出席股东大会股东所持股份”的表述和解释,都比较牵强,仍然存在违反《公司法》的嫌疑。
笔者认为,可以借鉴台湾《公司法》的规定,解决施行累积投票制后产生的法律障碍。台湾《公司法》第一百七十四条规定:“股东会之决议,除本法另有规定外,应有代表已发行股份总数过半数股东之出席,以出席股东表决权过半数之同意行之。”第一百九十八条规定:“股东会选任董事时,除公司章程另有规定外,每一股份有与应选出董事人数相同之选举权,得集中选举一人,或分配选举数人,由所得选票代表选举权较多者,当选为董事。”根据台湾《公司法》,普通决议的作出同样需要出席股东过半数同意,但是有一“除本法另有规定外”的但书条款,为其他可能发生的运作留下了空间。并且根据第一百九十八条的规定,所得选票代表选举权较多者即当选为董事,并没有要求必须过半数。两条规定通过立法技术的处理,排除了累积投票制造成的法律矛盾。我国在《公司法》修订时,可以考虑借鉴台湾《公司法》的相关内容。
2.累积投票制与《上市公司股东大会规范意见》(2000年修订)第三十五条的冲突及化解
《上市公司股东大会规范意见》(下称《规范意见》)第三十五条规定:“股东大会审议董事、监事选举的提案,应当对每一个董事、监事候选人逐个进行表决……”。此处的“逐个表决”是指股东应当对每个董事候选人分别的、逐一的发表意见也即投票表决,或者同意,或者反对,或者弃权,不存在不发表意见或者不投票的情形(当然有些情况下被视为弃权,弃权同样是发表意见或者投票的一种方式)。但是,如果采取累积投票制,则会产生两种情形:一是必然不可能就每一个董事候选人逐个进行表决,而必须同时在所有董事候选人之中作出抉择,以分配票数的投向;二是与直接投票不同的,在累积投票制下股东有可能对部分候选人完全不发表意见,因为每个股东只能在其拥有的累积后的表决权总数内投票,超出表决权总数的投票将被视为无效。据此,假设选举5名董事,共有7名董事候选人,一个持股1000股的股东即拥有5000股的表决权,当其将5000股全部投给1名候选人之后,对于其他6名候选人将无权发表任何意见,并且这种情形并不视为弃权,因为该股东已经无“权”可弃。显然,这与直接投票不同,直接投票制下,股东有权对每个候选人发表意见,当然其投同意票的人数不得超过待选董事人数。
鉴于现行规则与累积投票制存在的这种冲突,笔者认为有必要对《规范意见》的相关条款加以修订,可以采用增加一除外条款的方式,将以累积投票制选举董事的情形排除在该规定之外。例如可修改为:股东大会审议董事、监事选举的提案,应当对每一个董事、监事候选人逐个进行表决,但以累积投票制选举董事的除外。
(三)累积投票制操作的几个重要问题
1.累积投票的方式
对于累积投票的方式,法律和规则均没有涉及,在目前我国上市公司累积投票选举董事的实践中,大致存在以下三种方式:
(1)股东以每股作为单位累积投票
即投票的单位为1股,股东可以1股为单位分别向候选董事投票。
例如:公司欲选举3名董事,共有5名候选人,甲持有312股,则其拥有的表决权总数即为936股。对于该936票表决权,甲可以1股为投票单位随意地投给5名董事候选人,只要所投票数之和不超过936票,如投给A候选人100票,投给B候选人836票。
(2)股东以其所持股份数作为单位累积投票
即投票的单位为其所持股份数,股东必须以其所持股份数的整数倍投票。
如上例:公司欲选举3名董事,共有5名候选人,甲持有312股,则其拥有的表决权总数即为936股。对于该936股表决权,甲只能以312作为单位投整数倍的选票给董事候选人,如投给A候选人624票,投给B候选人312票。如果甲不是以312作为单位投票,将视为无效。
(3)股东投票
股东投票时并不考虑所投股份数,仅仅对候选人及其投票类别(同意、反对或弃权)作出选择,最后该股东的累积投票数将在各项投票中平均分配。
如上例:公司欲选举3名董事,共有5名候选人,甲持有312股,则其拥有的表决权总数即为936股。对于该936股表决权,甲在投票时无需考虑数量的分配,只需考虑投票对象和投票类别。如:甲投给A候选人同意票,投给B候选人反对票,则甲最终的投票结果为:A候选人得同意票486股,B候选人得反对票486股;又如:甲投给A候选人同意票,投给B候选人反对票,投给C候选人同意票,投给D候选人反对票,投给E候选人同意票,则甲的最终投票结果为:A、C、E候选人各得到同意票187.2票;B、D候选人各得到反对票187.2票。
分析:
第一种投票方式在统计时较为繁琐,但在法律解释上应当认为没有任何障碍。
第二种投票方式较之第一种方式较为简便,在法律上也可以作出合理解释,即由于直接投票制下表决权的部分行使或称不统一行使(即拥有312股份时,除信托持股等特殊情形之外,不得发生100股投反对票、212股投赞成票等类似情况)在原则上是被禁止的,因此在累积投票制下也可沿用该项原则。
第三种投票方式在统计时最为简便,并且从制度设计的初衷系为小股东利益出发,应当承认小股东并不可能精心的计算后再投出自己的表决票,因此无需考虑投票对象的数量分配,仅考虑投票对象和投票类别即可,所以这种方式效率最高,并且也不会影响累积投票的实质功能。当然,还有部分学者认为,这种投票方式似有剥夺股东投票自由选择权之嫌,毕竟股东在投票时无法对被投票对象的数量加以控制,似为不妥。但笔者认为,累积投票制毕竟是对现行公司法规则的突破和创新,其具体的操作可在不违反公司法原则的前提下由公司章程规定即可。
值得注意的是,无论采取哪种方式进行累积投票,均应当预先由公司章程确定,以起到公示的作用。
2.累积投票的效力
累积投票制下,股东享有的表决权总数为其所持股份数与应选董事人数的乘积,股东进行表决时,可以分散地行使表决权,也可以集中行使表决权。但是,当股东对某一个或某几个董事候选人集中行使了其享有的表决权总数之后,对其他的董事候选人即不再拥有表决权。前文已述,这种情形不同于弃权,而是根本不拥有权利,因此如果股东仍然付诸表决,将使其行使的表决权总数超过拥有的表决权,在这种情形下,由于累积投票制对董事的选举不是逐个表决,所以不仅超出表决权总数行使的表决权无效,还会殃及其前一部分的投票表决结果,从而使其整个表决行为都归于无效。同样,如果股东对某一个或某几个董事候选人集中行使的表决权总数,多于其持有的全部股份拥有的表决权时,股东的投票也将归于无效。在上述两种情形下,将视为股东放弃了对本议案的表决权,不再允许其重新投票表决。
以上均是股东行使的表决权数超出其应当拥有的表决权总数的情形,当股东行使的表决权数少于其拥有的表决权总数时,则应当认定股东之投票系有效行为,差额部分视为其放弃表决权。
另外一个值得探讨的问题是:如果待选董事为3人,候选人为5人,如果股东向5名候选人分散地投了同意票,是否应当视其投票行为无效?笔者对此持赞成态度,以直接投票制下的原则类推,也可以得出这个结论,股东赞成的董事人数不得超过待选董事人数。但是,如果股东对3名董事候选人投了部分同意票,而对另外2名董事候选人投了部分反对票(如前文第三种投票方式的举例),是否也应当视其投票行为无效呢?笔者认为不然,在这种情形下股东赞成的董事人数仍在待选董事范围之内,如同投票总数低于表决权总数视为差额部分弃权而非无效一样的原理,该部分差额投向反对票并无不可。
3.累积投票的计算
前文已述,由于累积投票制的特点使得其与现行公司法关于有效决议之规定存在冲突,因此建议借鉴台湾立法修改《公司法》的相关条款。但在修改之前的一段时期内,显然还是必须面临目前的一种窘境。在上市公司实践中为了回避法律上存在的障碍,几乎都是采取以未累积的股份数为基准计算过半数,并规定在过半数的基础上根据得票多少的顺序来确定当选董事。笔者认为,且不论这种方法是否存在有违《公司法》的嫌疑,仅从周延上来考虑,也还存在不妥之处。
鉴于目前的累积投票实践中,累积的对象不仅仅限于同意票,反对票和弃权票也同样被累积,因此就可能存在这样一种情形:甲、乙两人所得同意票均超过半数(此处且以未累积的股份数为准,下同),同时两人所得反对票也均超过了半数,例如:甲得到同意票的比例为60%,得到反对票的比例为55%;乙得到的同意票的比例为65%,得到的反对票的比例为70%。这种情形在直接投票制下是不会发生的,但在累计投票制下却有可能发生。从得票来看,乙所得同意票数(65%)超过了甲(60%),但其所得反对票(70%)却超过了自己得到的同意(65%)。笔者认为,从这个例子可以得出两点结论:
(1)如果累积投票制下,仍然适用《公司法》第一百零六条第二款规定的“股东大会作出普通决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”,并且将“过半数”理解为以“未累积的股份数”为计算基准,显然是不合理的。因为如果决议过半数即为通过,则本例中虽然同意的票数过半,但反对的票数也已经过半,决议是通过还是不通过呢?因此,笔者认为,在采取累积投票制选举董事时,不应当以过半数作为一项评判标准,更不应当以未累积的股份数作为“过半数”的计算基准,而应当以得同意票的多少作为评判标准。
(2)但是,如果仅仅根据目前很多公司在实践中的规定,过半数且得同意票多者当选,显然也存在不妥之处。从本例中可以看出,尽管乙所得同意票数超过了甲,但是其所得反对票却超过了自己的同意票,也就是说反对他的表决权数多于同意他的表决权数,由其当选董事显然不妥。因此,笔者建议,应当在以得同意票多少作为评判的基础上,增加一项评判标准:董事候选人所得同意票数超过反对票数。
另外一个值得讨论的问题是:如果甲乙两人只能有一人当选董事,其所得同意票数相等但反对票不等时,如何处理?应当说明的是,在一般情形下,仅以得同意票数多少和同意票数超过反对票为评判标准即可,不需要考虑反对票情况。但是在数人之间存在同意票数相等且均超过反对票,而且应选人数少于候选人数时,是否需要考察反对票的情况呢?也即是否以得反对票较少者当选呢?笔者认为不然,从公平的角度讲,理应在这些人之间进行新一轮的选举,直至选出应选董事。当然,如果第一轮选举中,候选人并不符合同意票超过反对票的情况,则丧失了候选人资格,不能再进入新一轮的选举。
4.一个建议
目前我国上市公司采用累积投票的实践中,不仅可以对同意票进行累积,反对票也可以采取累积的方式投票。但笔者认为,鉴于以下几个理由,应当排除累积反对票的适用:
首先,累积投票制度设计的初衷,乃是为了保证小股东可以推选代表其利益的董事进入董事会,其核心与精髓在于选入,而非选出。如果不能选入代表自己利益的董事,累积投票制的价值就难以得到体现。
其次,采取累积反对票将使累积投票制变得异常繁琐,不利于小股东接纳和使用,也增加了公司的运作成本。试想如果不存在累积反对票的情形,就不会出现前文讨论的许多繁琐问题,累积投票制将更容易为小股东接受。
再次,尽管在董事候选人推荐制度不完善的情形下,小股东通过累积反对票否决掉大股东推荐的董事也是一种有效的进行斗争的方式,但此时累积投票制将极有可能被滥用成为权力斗争或者讨价还价的工具,抹煞其设计的初衷。并且,最终大股东还是可以通过逐轮甚至逐次股东大会的选举使其董事候选人当选,仅仅时间成本的延长不会起到根本上改善公司治理结构的作用,所以反对票的累积就变得意义不大。
最后,从施行累积投票制的其他国家和地区的实践来看,大都仅对同意票采取累积,排除了反对票的累积。
当然,笔者也同意,在董事候选人推荐制度不完善的前提下,代表小股东利益者将有可能根本没有机会成为董事候选人,也就难以通过累积投票使其当选;而且在等额选举的情形下,如排除反对票的累积,又没有过半数的要求,则投票和选举将完全失去意义。
综上所述,笔者建议立法者及管理层可以考虑在制定规则时,排除反对票累积的适用,规定采取累积投票选举董事时,股东将表决权在其同意的候选人中分配即可。同时,规则应当确保董事候选人推荐制度等配套制度的完善,保证小股东推荐董事候选人的权利,并且要求采取累积投票制选举董事的公司应当实行差额选举。否则,不仅累积投票制应有之功能将难以得到发挥,投票与选举原本的意义也将面临危机。
(四)董事任期交错和董、监事合并选举之探讨
1、董事任期交错的限制
根据累积投票制的原理,可以得出一个结论:待选董事人数越多,选举一名董事所需的股份数就越少。《公司法》规定股份公司董事会的董事人数最多为19人,如果假定公司股东全部出席股东大会,则在累积投票制下,只需5%的持股比例就可以确保推选一名董事进入董事会。
鉴于累积投票制的上述特点,待选董事人数越少就对大股东越有利。因此,如果大股东通过其表决权优势形成的对公司的实质控制,将董事会成员分成若干组,并且把各组董事的任期错开,从而使得每次改选董事时待选董事的人数降低,就会大大提高选举一名董事所需要的最低股份数。无疑这将抵消累积投票制度应有的功效,并使其沦为一种摆设。据此,笔者建议,应当在管理层颁行的规则中明确,对实施累积投票制的上市公司采取董事交错任期的行为加以限制。
2、董、监事合并选举问题
目前关于累积投票制的规定大都仅适用于董事的选举,但是也有的学者提出了监事的选举也可以适用累积投票制,并进一步提出董事和监事可以合并选举。笔者也赞同这一主张。
依据《公司法》,监事分为股东代表监事和职工代表监事。职工代表监事是由职工民主选举的,一般是通过职工代表大会,显然不可能采取累积投票制,更不可能董事监事合并选举。股东代表监事同董事一样,是由股东大会选举的,并且一般来说任期也基本相同,因此在上市公司股东大会进行监事选举时推行累积投票制是可行的。而且,行使监督职能的监事和监事会,同样也需要代表各方利益的人参与进来,这对于完善公司治理结构,有效控制大股东和董事会滥用权力,维护公司和小股东的利益具有积极作用。采取累积投票制选举监事,无疑可以加大代表小股东利益的候选人当选的机率。并且,累积投票制度的价值在于对小股东以制度性救济,增强其对公司的人事控制力,如果能够推行董事和监事的合并选举,就能够给小股东以更大的回旋余地,小股东可以将累积投票机制运用得淋漓尽致,这种情形下大股东企图既控制董事会又控制监事会就变得愈发困难。
四、结语
作为一项制度创新,累积投票制已经在我国上市公司实践中开始使用。但是由于缺少操作的经验以及法律规范的阙如,必然会影响到其应有功效的发挥。这些需要立法者、管理层以及上市公司共同付诸努力,尽快加以完善。同时,与累积投票制相配套的相关制度也亟待改进,如董事候选人推荐制度、表决权制度等等,缺少完备的配套制度,累积投票制的作用也将十分有限,甚至沦为一纸空文。
(本文作者:吕红兵 李 辰,来自:上海律师,引用及转载应注明作者与出处。 发表评论
关于“累积投票制若干法律问题之探讨”,若需聘请公司法律师,请立即致电杨春宝高级律师:1390 182 6830(咨询勿扰)
 
关注法律桥微信公众平台 杨春宝高级律师电子名片
欢迎发表评论! 发表评论须知:
  • 请注意文明用语,请勿人身攻击。
  • 请尊重网上道德,遵守中华人民共和国各项相关法律法规。
  • 您应当对因您的行为而直接或间接导致的民事或刑事法律责任负责。
  • 请勿在此提出法律咨询,法律咨询请去法律桥论坛
  • 本站有权在网站内转载或引用您的评论。
  • 网站管理员有权删除违反上述提示的评论。
  • 参与本评论即表明您已经阅读并接受上述条款。
本站声明:
本站所载之法律论文、法律评论、案例、法律咨询等,除非另有注明,著作权人均为站长杨春宝高级律师本人。欢迎其他网站链接,但是,未经站长书面许可,不得擅自摘编、转载。引用及经许可转载时均应注明出处“投资并购律师”,并链接本站。本站网址:http://www.lawyerbridge.com/.

本站所有内容(包括法律咨询)仅供参考,不构成法律意见,站长不对资料的完整性和时效性负责。您在处理具体法律事务时,请洽询有资质的律师。本站将努力为广大网友提供更好的服务,但不对本站提供的任何免费服务作出正式的承诺。本站所载投稿文章,其言论不代表本站观点,如需使用,请与原作者联系,版权归原作者所有。

关于本站 | 版权隐私 | 联系律师 | 网站导航 | 网站地图 | 律师微博 | English | China Sites
投资并购律师 Since 2000,上海杨春宝高级律师 版权所有。欢迎链接,未经许可,不得转载、摘编
中国上海市银城中路501号上海中心大厦15层、16层 电话:1390 182 6830 ICP备案序号:沪ICP备05006663号
(谢绝推销!法律咨询请去本站法律论坛提出,本站不接受电话法律咨询,谢谢配合!)
关键字[公司法-外商投资-证券法-法律咨询-法律服务-法律顾问-外资并购-外资上市-境外上市-公司法案例-资产重组-国企改制-法律文本-公司律师]